El compliance tributario: Una herramienta necesaria para la tranquilidad de las empresas. Un riesgo para el asesor fiscal.

Artículo de José Antonio Palao Rodenas publicado en el nº 30 de la revista Balance.

1. EL COMPLIANCE TRIBUTARIO HA VENIDO PARA QUEDARSE.

La norma UNE 19602, recoge las condiciones y requisitos que la entidad certificadora AENOR, ha venido a establecer para dar forma al Plan de Compliance Tributario, y a los procesos y sistemas necesarios para su implantación.

Con la aparición de la figura del Compliance Tributario se pretende implantar un sistema de control interno en las empresas, que les permita evaluar, prevenir y evitar el riesgo de fraude o delito fiscal, debiendo para ello deberá:

– Elaborar, por profesionales externos a la empresa, un Plan de Compliance, adecuado para la empresa, adaptado a sus concretas y específicas condiciones y someterlo a revisiones y adaptaciones periódicas.

– Contar con personal especializado en esta materia, creando la figura del Compliance Officer.

– Poner a su disposición los medios, económicos y materiales, necesarios y suficientes para la realización de su labor.

– Demostrar una decidida implicación en el proyecto, por parte de la dirección de la empresa y de todo el personal afectado.

– Demostrar Una decisión inequívoca de erradicar la mala praxis en materia tributaria.

– Implantar un Canal de Denuncias, un Código Ético y de Buenas Prácticas en la empresa.

– Establecer las normas y protocolos de actuación que se determinen en el Plan de Compliance.

La UNE 19602, permitirá a las empresas y organizaciones implementar unas políticas y unos procedimientos que minimicen el riesgo de incumplimiento fiscal. Y caso de producirse este incumplimiento (los propios tribunales han aceptado que el riesgo cero no existe), servirá como prueba, ante la Agencia Tributaria y los tribunales de justicia, de la decidida voluntad de la organización por cumplir y hacer cumplir las obligaciones en el orden tributario y fiscal, tanto dentro de su propia organización, como en aquellos empresarios con los que trabajen o colaboren.

De forma simple y resumida, podemos decir que los delitos contra la hacienda pública requieren de dos elementos sustanciales: 1º.- que el importe defraudado supere la cantidad de 120.000 € por tributo y ejercicio; y 2º.- una clara voluntad defraudatoria por parte de la sociedad infractora. Si el importe defraudado no alcanza esta cantidad, o no existe una voluntad elusoria del cumplimiento tributario, estaríamos ante una infracción administrativa y no ante un delito penal, con claras e importantísimas diferencias, tanto en el procedimiento al que va a tener que enfrentarse la organización, como en las consecuencias que del mismo se pueden derivar.

En la redacción de esta nueva norma, además de hacer referencia y tratar y evaluar los delitos contra la Hacienda Pública, también se hace referencia y se valoran las infracciones tributarias y la posibilidad de que se genere una deuda tributaria inesperada, como consecuencia del incumplimiento de las normas por parte de alguno de nuestros proveedores o colaboradores, que este incumplimiento pueda derivarse en una deuda tributaria para este proveedor, la cual, si este proveedor o colaborador no hace frente a su pago y reparación, pudiera llegar a tener que asumirse por la propia organización, como consecuencia de la apertura de un expediente de derivación de responsabilidad, que finalizase determinando la culpabilidad de la organización por su responsabilidad invigilando, aunque la deuda fuese creada por un tercero.

La existencia e implementación adecuada del Compliance tributario, demuestra el esfuerzo y la debida diligencia de la empresa, en la prevención y detección de las irregularidades que pudieran derivar en delitos o infracciones contra la Agencia Tributaria, tanto por parte de la organización como por aquellas empresas con las que trabaja o colabora.

La UNE 19602, permitirá a las empresas y organizaciones implementar unas políticas y unos procedimientos que minimicen el riesgo de incumplimiento fiscal

Tiene además un claro e importantísimo papel como prueba y acreditación de tal circunstancia, pudiendo llegar a servir, como elemento atenuante o eximente, de la responsabilidad penal de la empresa u organización, en el proceso de responsabilidad penal que contra ella se pudiera instar, tal y como se establece en el artº 31 bis del Código Penal, y reiteradamente han venido sentenciando los tribunales de justicia:

– La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha dictado su Sentencia de nº 316/2018, de 28 de junio, destaca la importancia de la implantación de un Plan de Compliance penal en las sociedades mercantiles, no solo para evitar la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que afecten a terceras personas o empresas, sino, también, para evitar la comisión de los delitos que repercutan en la propia compañía

– El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Madrid, Diligencias previas 16/2018 de 18/04/2018, se detiene en analizar los programas de cumplimiento normativo (Compliance), afirmando que la existencia de un programa de cumplimiento normativo correctamente implementado y ejecutado no es una causa de exención de responsabilidad penal, si no se implementó adecuadamente y se permitió operar obviando la diligencia debida.

– En el Auto anterior, al igual que en las Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo números 154/2016 de 29 de febrero y 514/2015 de 2 de septiembre, en relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica, establecieron sus elementos principales en que la existencia de un Programa de Cumplimiento normativo (Plan de Compliance) en la empresa no exonera su responsabilidad penal, si este programa no es un modelo de gestión y supervisión idóneo, adecuado y eficaz para ella.

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2. LA FIGURA DEL COMPLIANCE OFFICER.

El texto de la norma exige que la empresa designe un responsable del cumplimiento del Compliance Tributario, que impulse y supervise su correcta y adecuada implementación. Igualmente exige que a este órgano se le dote con los recursos financieros y los medios tecnológicos y humanos, necesarios, suficientes y adecuados para el desarrollo de su función.

La UNE 19602 introduce procedimientos de control y seguimiento como:

– La exigencia del criterio de “diligencia debida” en la contratación de las personas que ocupen las posiciones especialmente expuestas y en el control del desempeño de las funciones que le sean encomendadas, tanto en las tareas de índole tributaria, como en la elaboración de los estados financieros.

– La empresa u organización deberá comprobar la exactitud y veracidad de las cualificaciones del candidato y obtener obligatoriamente referencias de empleadores anteriores.

El Plan de Compliance Tributario, al igual que el Plan de Compliance Penal, exige:

– Que su elaboración sea específica y concreta para la empresa y adaptada al momento en que se realiza.

– La creación de los protocolos y normas de actuación que se desprendan del plan.

– La formación e información a todos los trabajadores que puedan verse afectados, con independencia del estamento o posición que ocupen dentro del organigrama de la sociedad.

– Un decidido afán de respeto al cumplimiento normativo.

– Mejora continua en busca de los posibles fallos y riesgos a los que la empresa puedas verse sometida.

– Controles, seguimientos y revisiones periódicas, en las que se ponga de manifiesto los posibles incidentes detectados y las medidas correctoras adoptadas.

La existencia e implementación adecuada del Compliance tributario demuestra el esfuerzo y la debida diligencia de la empresa en la prevención y detección de las irregularidades que pudieran derivar en delitos o infracciones contra la Agencia Tributaria, tanto por parte de la organización como por aquellas empresas con las que trabaja o colabora

Será necesario además que, como resultado de este plan y de los controles periódicos establecidos, se emitan informes sobre la idoneidad del mismo: a) para la prevención de los riesgos fiscales y b) sobre los procesos y los sistemas de detección utilizados. Informando sobre aquellas actuaciones que pudieran ser mejorables u optimizables, y todo ello, con el objetivo claro e inequívoco de la búsqueda de una mejora continua. Debiendo emitirse opiniones y valoraciones sobre acciones a desarrollar e implementar en el futuro, tanto a corto como a medio y largo plazo.

El órgano responsable de la realización, control y seguimiento de todo lo comentado en este apartado es el Compliance Officer, que podrá estar formado por una única persona o tener una actuación colegiada (Compliance Corporate), siendo todos sus integrantes, corresponsable de su cumplimiento y de las posibles sanciones por actuaciones negligentes, con independencia de que las funciones o actuaciones estén dividan entre sus integrantes.

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3. UTILIDAD Y APLICACIÓN.

La organización deberá crearse la figura del “Compliance Officer”, que como se ha comentado, será el responsable de todas estas actuaciones. La organización deberá formar a alguno de sus empleados para el desempeño de esta labor o contratar a un nuevo empleado, que deberá contar con la formación y capacitación adecuada y suficiente; Deberá dotársele de los medios económicos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de la función para la que se le ha formado o contratado.

En definitiva, estamos ante una iniciativa, que, de forma voluntaria, pueden adoptar las empresas u organizaciones, para implantar un sistema de gestión y control del riesgo tributario, creando una cultura de buenas prácticas fiscales, e implementando políticas y procedimientos encaminados a minimizar las consecuencias que conlleva determinados incumplimientos de carácter fiscal.

La norma nace con la pretensión de ser aplicable a todo tipo de empresa u organizaciones, con independencia de su tamaño, actividad o naturaleza. Aunque como es fácilmente deducible, su implementación requiere de una inversión en medios humanos y económicos, que puede llegar a ser importante, tanto en su diseño y elaboración, como en su desarrollo y puesta en funcionamiento. Este desembolso económico, deberá plantearse como una inversión a largo plazo, que formará parte de la estructura futura de la empresa y de la cual deberá tratar de obtenerse los máximos beneficios posibles, tanto a nivel económico, como a nivel organizativo y reputacional.

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4. EL ASESOR FISCAL ANTE EL COMPLIANCE TRIBUTARIO

4.1. Incorporación de una nueva fuente de ingresos al despacho profesional:

Llama poderosamente la atención la presentación que, de este nuevo “producto”, se está haciendo a los despachos de abogados y asesores fiscales y tributarios. Las empresas suministradoras de programas informáticos, están ofreciendo la de gestión del Compliance Tributario, de acuerdo con las recomendaciones establecidas en la norma UNE 19602, como una nueva oportunidad de negocio, de distinción profesional y de mejora de los servicios que el departamento de gestión y control tributario puede ofrecer a sus clientes.

Los programas de gestión y realización del Plan Compliance Tributario, que se presentan como un proceso de gestión y realización fácil, cómodo y sencillo, pueden motivar a los profesionales del ramo a conocerlos y ofrecer esta opción a sus clientes, ya sea, a través de webs de fácil manejo y gestión o asumiendo directamente su realización.

Nada más sencillo que descolgar/activar el teléfono, llamar a la empresa servidora de programas informáticos, concretar una demostración y contratar este nuevo producto. La aplicación, que realmente parece de fácil y de sencillo manejo y con un precio módico y asequible, va a permitir al profesional, la realización del Plan Compliance Tributario de los clientes que se lo soliciten y poder ofrecerlo, al igual que lo hacen los despachos más importantes del sector, a todos sus clientes, tanto actuales como potenciales, y por el que además de ver mejorada su imagen y reconocimiento, va a obtener unos ingresos extras, que nunca vienen mal.

El Plan de Compliance, tanto Tributario como Penal, ha de adaptarse y evolucionar con la empresa, y a su mismo ritmo y velocidad. Si no se hace así, no servirán para nada

El Plan Compliance Tributario es un proceso/sistema de control y gestión tributario muy interesante, que puede llegar a ofrecer una amplia visión y un profundo conocimiento del grado de cumplimiento de las normas tributarias. Si la empresa tiene una dimensión y una capacidad económica, que le permita realizar esta inversión en sus correctas dimensiones y alcance, le va a resultar de gran ayuda y muy beneficiosa. Pero éste abanico de posibilidades y este camino hacia el prestigio profesional y la obtención de una nueva fuente de ingresos, se vuelve peligroso y muy embarrado para el profesional que, sin la formación y conocimientos suficiente, se atreva a realizarlo, sin una previa delimitación y control de las consecuencias exactas y concretas que, sin pretenderlo ni esperarlo, puede tener para él un Plan de Compliance Tributario, una vez implantado en la empresa.

El Plan de Compliance ha de ser adecuado, eficaz y creado de forma específica y concreta para la empresa y sus circunstancias en el momento de su realización. El Plan Compliance tributario perfecto para una empresa, puede resultar absolutamente inútil e ineficaz para otra. Ha de estar vivo y en continua evolución y adaptación. Ha de estar creado y desarrollado para una empresa concreta. Las empresas, están en continua transformación y evolución y este Plan también ha de estarlo. El Plan de Compliance, tanto Tributario como Penal, ha de adaptarse y evolucionar con la empresa, y a su mismo ritmo y velocidad. Si no se hace así, NO SERVIRÁN PARA NADA.

El despacho profesional estará económicamente afectado (perderá clientes o se los robarán). Si no ofrece este nuevo producto a sus clientes, estos pueden verse tentados por otros despachos. El cliente no entenderá, y tampoco tendrá ningún interés en conocer las responsabilidades implícitas en el Plan de Compliance Tributario. Solo verá la posibilidad de no ser responsable penalmente frente a la Agencia Tributaria, que otro despacho profesional sí le está ofreciendo.

4.2. Asunción de Responsabilidades no deseadas:

El Plan de Compliance Tributario que, mucho me temo, llegado el momento, no servirá para nada y provocará la responsabilidad directa del despacho profesional. Requiere para su realización e implementación de un responsable con conocimiento y capacidad de entender el concepto y las diferencias entre: delito fiscal, sanción tributaria o derivación de responsabilidad.

Las empresas, con un adecuado volumen económico, llegado el momento, tendrán o podrán contratar a economistas o abogados expertos en cuestiones tributarias. Pero la pequeña y mediana empresa, que no cuente con personal suficientemente capacitado, descargará en su asesor las dudas que sobre su aplicación les pueda surgir. Y la responsabilidad del Compliance tributario, tanto si el despacho profesional quiere como si no, va a recaer directa e inexcusablemente sobre él.

– A él se va a dirigir la Agencia Tributaria, si, tras las actuaciones de comprobación e investigación, aparece alguna irregularidad a la que la empresa no pueda hacer frente.

– A él se va a dirigir la empresa ante cualquier reclamación de las oficinas de recaudación para el cobro de las actas derivadas de estas actuaciones.

– A él se podrán derivar responsabilidades por cualquier irregularidad, tanto las cometidas por el cliente, como por sus proveedores.

– ¿Quién sino el asesor será designado como “Compliance Officer” de hecho y de derecho, tanto por la Agencia Tributaria como por la propia empresa?

– ¿Quién sino el asesor tiene conocimientos suficientes para haber detectado todas las irregularidades que pueda cometer la empresa o los proveedores con los que trabaja habitualmente?

– ¿Quién sino el asesor será el responsable de los perjuicios y reclamaciones, que sobre el empresario puedan caer, por las infracciones cometidas?

– ¿Quién sino el asesor responderá con su patrimonio de estas irregularidades y derivaciones?

El asesor contable, fiscal y jurídico en peligro como partícipe de un delito fiscal; ya desde la sentencia del TS 26-7-99 EDJ 19391, que vino establecer que las firmas que asesoran a empresas, pueden ser consideradas coautoras o partícipes de los delitos de sus clientes y un pacto de buena conducta no les librará de ser investigados.

El Plan Compliance Tributario perfecto para una empresa puede resultar absolutamente inútil e ineficaz para otra. Sólo se podrá exonerar de responsabilidad, el asesor que implante un modelo de prevención, idóneo, adecuado y eficaz.

Con la llegada del Compliance Tributario, se dan varios pasos en esta dirección.

Solo se podrá exonerar de responsabilidad, el asesor que implante un modelo de prevención, IDÓNEO, ADECUADO Y EFICAZ. La consecuencia pretendida por la Agencia Tributaria, además de crear buen clima con los contribuyentes y reducir la conflictividad jurídica, es que alguien pague las infracciones e irregularidades que se detecten y se haga cargo de las derivaciones de responsabilidad que se puedan iniciar.

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5. RESUMEN

Con la creación del Compliance Tributario, las empresas y organizaciones disponen de un mecanismo de autorregulación, que, llegado el momento, podría ser tenido en cuenta por la Agencia Tributaria como evidencia del grado de cumplimiento de sus obligaciones, frente a una posible imputación por un delito contra la Hacienda Pública o una derivación de responsabilidad, pero sin ninguna garantía ni compromiso de que este vaya a ser así.

Para justificar su correcta y adecuada aplicación, la empresa deberá poder acreditar las actuaciones de control y mejora realizadas sobre él mismo, así como los medios que se hayan utilizado, su suficiencia e idoneidad.

El despacho profesional que asesore a esta empresa u organización, deberá ser extremadamente prudente en su desarrollo e implementación, para evitar que las actuaciones realizadas en este sentido terminen por llevar al despacho profesional que lo realice a asumir riesgos y responsabilidades indeseadas, si no se realiza con el suficiente conocimiento y preparación.